12.01.2017
Франчайзинг привлекает начинающих бизнесменов кажущейся простотой. Порой возникает ощущение, что достаточно выбрать правильную франшизу - и готовить лопату для денег. Между тем нежелание ни в чем разбираться выливается в то, что предприниматель на самом деле не покупает франшизу, а выбрасывает деньги, непонятно, на что.
Так, по договору «франчайзинга» была передана масса интересного: интеллектуальные права, секреты производства, ценные указания по кадрам, маркетинговый план, анкеты посетителей, руководства по фирменному стилю и т. д. – за исключением товарного знака. Уже в суде выяснилось, что «франчайзер» не имел никаких прав на товарный знак и, соответственно, не мог кому бы то ни было его передать. А между тем «франчайзи» исправно платил роялти за использование товарного знака, переданного в виде некоего буклета (brend-book) (Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 14.12.15 по делу № А45-13334/2014).
Надо внимательно прочитать договор и его условия, в идеале – вместе с юристом, чей конек - правовые услуги для франчайзи. Экспертиза и согласование договора в данном случае – не роскошь, а необходимость. Даже громкое имя правообладателя не гарантирует его 100%-ной добросовестности.
Фирма, действуя, как правообладатель, предоставила предпринимателю право открыть ресторан с громким именем, причем в торговом центре ИКЕА. В Роспатенте договор не был зарегистрирован. Дело дошло до суда, где выяснилось, что, как бы купив франшизу, предприниматель приобрел лишь право на использование фирменного наименования, но не товарный знак. В соответствии со ст.1774 ГК РФ распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается. Предприниматель лишился порядка 420 000 руб., потраченных на изготовление брендированной посуды.
Что лучше - франчайзинг и лицензионный договор
Общее у этих двух сделок в том, что передается товарный знак и в обоих случаях передача регистрируется в Роспатенте. При несоблюдении этого требования передача товарного знака признается несостоявшейся. К договору коммерческой концессии (франчайзингу) применяются правила Гражданского кодекса о лицензионном договоре – в том объеме, в котором необходимо для регулирования отношений, связанных с товарным знаком.
Вопрос «Что лучше – лицензионный договор или франшиза?» ставить некорректно. Смотря что вы хотите получить. Если «голый» товарный знак, то выбирайте оформление лицензионного договора, это быстрее и дешевле. Вы получаете «в аренду» товарный знак, обязуясь соблюдать оговоренные правила использования и держать марку (предпринимать меры для сохранения престижа).
Перед тем, как купить франшизу надо зарегистрироваться
Неважно, в качестве индивидуального предпринимателя (ИП) или зарегистрировать юридическое лицо. В рамках договора франчайзинга передаются вещи, незаменимые для успешного бизнеса, поэтому сторонами соглашения могут быть или фирмы, или предприниматели. Лицензионный же договор может быть заключен с кем угодно – с фирмой, с некоммерческой организацией, просто с человеком «с улицы».
У франшизы и лицензионного договора разные цели
Цель франчайзинга – не передать товарный знак, а расширить рынки сбыта. Предлагая купить франшизу, правообладатель предлагает не только свой бренд, но и целый комплекс исключительных прав (ст. 1027 ГК РФ), в том числе права на:
- коммерческое обозначение;
- коммерческую информацию;
- ноу-хау франчайзера.
Очевидно, что передачу даже самого современного инструмента должен сопровождать инструктаж. Поэтому продажа франшизы предполагает и всестороннюю поддержку: профобучение, информационное сопровождение, консультации по ключевым вопросам - выбор и эксплуатация оборудования, оптимальные системы бухучета и налогообложения, рецепты и технологии и т. д.
Условия лицензионного договора, как правило, включают в себя условия о проверке лицензионных требований.
Контроль франчайзера
Покупка франшизы, впрочем, подразумевает не меньший контроль, даже напротив. Контроль франчайзера будет еще более жестким. Франчайзинг предполагает следование определенному пути, работу по системе. Франчайзер, на самом деле, идет на большой риск, делясь с партнером комплексом дорогой информации, репутацией, нематериальными ценностями. Между тем, в законе до сих пор нет даже определения франчайзинга.
Два года назад законодатели предприняли попытку ввести в закон хотя бы определение франчайзинга, франчайзи и франчайзера, не говоря уже об обязанности сторон раскрывать необходимую информацию перед заключением договора. Этот законопроект, который позволил бы отчистить рынок от недобросовестных участников, был отклонен правительством со ссылкой на «недоработанность».
В любом случае покупатель франшизы должен понимать: франчайзер имеет право контролировать его предприятие примерно так же, как филиал или представительство.
За что отвечает франчайзер
Гражданское законодательство устанавливает серьезную ответственность франчайзера за действия франчайзи. Если потребитель предъявляет претензии к качеству товара (работы, услуги), продаваемого (выполняемой, оказываемой) франчайзи, то правообладатель (франчайзер) несет субсидиарную (дополнительную) ответственность по предъявляемым к франчайзи требованиям. Если партнер отказывается удовлетворить требования потребителя, то их будет удовлетворять франчайзер.
Если же речь идет о качестве изготовляемой продукции (товаров), то франчайзер отвечает наравне с франчайзи.
Поскольку диван, произведенный франчайзи, оказался некачественным (скрипы, перекос ножки и т. д.), то суд взыскал и с правообладателя, и с его франчайзи солидарно 60 000 руб., в том числе расходы на юриста и на эксперта. Суд указал, что если товар, произведенный не правообладателем, а пользователем, оказался некачественным, то отвечать перед потребителем должны оба. Плюс еще франчайзер был вынужден оплатить около 30 000 руб. за неудовлетворение требований потребителя в добровольном порядке.
Разумеется, в лицензионном договоре ничего подобного нет. В интересах поддержания престижа лицензиар вправе контролировать условия использования знака, а уж лицензиат самостоятельно строит свой бизнес и разбирается с клиентами.
Преимущественное право на продление франшизы
Закон защищает добросовестного франчайзи, устанавливая его право по истечении срока договора воспользоваться преимуществом по заключению нового договора, на новый срок.
Если же по каким-то своим соображениям франчайзер отказывается от заключения договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с франчайзи заключил с другим лицом договор, по которому предоставлены те же права, какие были предоставлены франчайзи по прекратившемуся договору, на тех же условиях, франчайзи вправе потребовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор, или только возмещения таких убытков. Это серьезная гарантия стабильности: ни пользователю, ни правообладателю не интересно произвольно прерывать налаженные отношения. Прекращение лицензионного договора не влечет подобных последствий.
Выводы
Таким образом, покупка франшизы подразумевает создание полноценного бизнеса и длительное и тесное сотрудничество, получение консультаций, обучения, технического содействия и т. д. Лицензионный договор предполагает только передачу товарного знака. В случае возникновения проблем или необходимости дополнительной поддержки на помощь правообладателя рассчитывать не надо. Это два разных инструмента, которые преследуют разные цели. Покупка франшизы может стать полноценным стартом для нового бизнеса, а приобретение товарного знака по лицензионному договору – развитием уже имеющегося.
